öffentliche Ausschreibungen

Ausschreibungen

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Ausschreibungen: Tipps aus der praktischen Anwendung

Während meiner Arbeit als Rechtsanwalt im Bereich des Vergaberechts werde ich immer wieder mit vergleichbaren Fragen zur Ausarbeitung von Vergabedokumenten und zur Bewertung von Ausschreibungen konfrontiert. der Vergabe von Aufträgen. Daher ist neben dem Prinzip der Gleichbehandlung und dem Verbot der Diskriminierung auch der Prinzip der Vorabentscheidung von zentraler Bedeutung für das öffentliche Auftragswesen. Gemäß dem Prinzip der vorherigen Mitteilung dürfen Einzelpersonen und Unternehmungen, die sich an der Ausarbeitung einer Aufforderung zur Einreichung von Vorschlägen so weit wie möglich an der Vergabe zu ihren Gunsten beteiligt haben, nicht mehr an dem Ausschreibungsverfahren teilnehmen.

Im Prinzip ist es unerheblich, in welcher Weise das Projekt beteiligt war; dies kann beispielsweise durch die Erstellung von Projektsockeln, die Erstellung von Verdingungsunterlagen oder die Bereitstellung bestimmter technischer Leistungsverzeichnisse für die Auftragsvergabe geschehen sein. Eine Teilnahme am Verfahren wird (restriktiv) nur dann als möglich angesehen, wenn der sich aus der Vorankündigung ergebende Wissensvorteil nur zu einem geringen Nutzen gegenüber den anderen Leistungserbringern beiträgt, nachrangiger Charakter hat und der Beteiligungs- oder Wissensvorteil gegenüber den anderen Leistungserbringern offenbart wird.

War ein Unternehmen im Rahmen einer Offerte beteiligt und hat es z.B. Broschüren, Leistungsverzeichnisse oder Besichtigungsmaterialien zu dem zu beschaffenden Gegenstand (oder Teilen davon) zur Verfügungsstellung bereitgestellt, so ist dies grundsätzlich ein unzulässiger Vorbehalt. Diese vorherige Definition bringt einen für das betreffende Unternehmen nicht zulässigen Erkenntnisvorsprung, wodurch der Eindruck, dass nicht bei allen Anbietern die selben Bedingungen bestehen, bereits ausreichend ist.

Auch wenn solche Vorabverweise den anderen Dienstleistern nicht immer bekannt sind, muss davon auszugehen sein, dass sie in jedem Berufungsverfahren zu einem Problem werden können. Der Widerspruch gegen die Vorgängerversion ist unverzüglich zu erheben, d.h. der Widerspruch gegen die Vorgängerversion wurde anerkannt. Es wird empfohlen, dass die Auftraggeber bei der Erstellung von Ausschreibungen sicherstellen, dass keine solchen vorherigen Verweisungen erfolgen.

Dies ist für den Auftraggeber besonders unangenehm, wenn es sich um ein Unternehmen handelt, das für den Auftraggeber ein potentieller und "gewünschter" Vertragspartner gewesen wäre. Gleiches trifft auf potentielle Lieferanten zu: Wenn sie von einem Auftraggeber aufgefordert werden, sich konkret an der Erstellung einer Ausschreibung zu beteiligen, muss ihm klar sein, dass dies das Ende der Beteiligung an dem nachfolgenden Ausschreibungsverfahren sein kann.

Praxistipp: Die Vergabebehörden täten auch gut daran, in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ausdrücklich Vorabentscheidungen zu erklären und die Beteiligung von Vorunternehmen an der Einreichung entsprechend zu untersagen. Häufig sind keine produktneutralen Ausschreibungen zu finden, obwohl nach Vergabekriterien gelten soll, dass die technischen Vorgaben produktneutraler zu gestalten sind. Der Auftraggeber vermeidet es, dass die technischen Anforderungen auf einen einzelnen Lieferanten abgestimmt sind.

Erfordernisse und Verweise auf gewisse Marken und Hersteller sind grundsätzlich nicht erwünscht. Werden beispielsweise nun Detailbilder und Produktbeschreibungen bestehender Produkte auf dem Produktmarkt in eine Offerte aufgenommen, so ist das Beschaffungsobjekt offenbar nicht produktspezifisch angedient worden. Grundsätzlich kann kaum davon auszugehen sein, dass ein Ausnahmetatbestand vorliegt, der einen Erlass einer produktneutralen Vergabe begründen könnte, bei dem in diesem Fall die Anwendung des Zuschlags "oder gleichwertig" das Resultat nicht verändert.

Es ist eher davon auszugehen, auf einfache Weise eine produktneutrale Vergabe der Aufträge hätte erfolgen können, was natürlich einen höheren Arbeitsaufwand für den Bauherrn mit sich gebracht hätte. Diese Problematik wird oft dadurch verdeutlicht, dass die Bieter die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nach der Veröffentlichung im Internet und auf www.simap veröffentlichen. Allerdings ist die diesbezügliche Judikatur nicht ganz eindeutig und es kann nicht hundertprozentig auszuschließen sein, dass eine nicht produktneutrale Ablehnung auf der Grundlage einer Aufforderung zur Angebotsabgabe im Berufungsverfahren weiterhin möglich ist.

Dementsprechend wird den Auftraggebern empfohlen, ihre Ausschreibungen grundsätzlich produktseitig neutral durchzuführen. Wenn ein bestimmtes Bauteil trotzdem von einem Lieferanten gewünscht wird, was im Großanlagenbau oft der Fall ist, ist es auch möglich (wenn die geltenden Grenzwerte nicht im Weg stehen), das betreffende Bauteil privat zu erwerben und vor Ort zur Verfuegung zu stellen. In diesem Fall ist es moeglich, das Bauteil zu kaufen.

Wenn ein Auftraggeber nun eine einheitliche Dienstleistung ausschreibt, sollte er auf jeden Falle die Wichtung des Vergabekriteriums "Preis" in einer Bandbreite von 60 bis 80% festlegen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Reklamationsverfahren vor allem aufgrund der niedrigen Kostengewichtung eröffnet wurden, was wiederum zu Verspätungen im Vergabeprozess führte.

Gleiches trifft auf die Preiskategorie zu, deren Festlegung auch von der Beschaffungsart abhängt. Das heißt im konkreten Fall, dass für einfache Tätigkeiten in der Regel eine niedrigere Preiskategorie zu erwarten ist als für anspruchsvolle Beschaffungsaufgaben. Vor allem bei der Möbelbeschaffung, z.B. für Schulgebäude oder Administrationsgebäude, werden immer wieder sogenannte Stichproben vorgenommen.

Es kann sein, dass solche Marken verändert werden, z.B. wenn ein Dritter eine enge Beziehung zu einem Provider hat. Die Stichprobenziehung - wenn tatsächlich erforderlich - sollte immer vom Auftraggeber selbst vorgenommen werden (inkl. Prüfung und Einstufung). Selbstverständlich ist es auch beschaffungsrechtlich schwierig, wenn ein Lieferant seine Erzeugnisse bei der Stichprobenziehung präsentiert und wirbt.

Der Beweis für die Unberechenbarkeit und Eile liegt beim Auftraggeber. Stattdessen ist die private Auftragsvergabe nach dem Vergaberecht nur für diejenigen Dienstleistungen erlaubt, deren unmittelbare Auftragsvergabe verpflichtend und unverzüglich erforderlich ist. Der Rest der Dienstleistungen muss noch ausgeschrieben werden. Reservierungen in Geboten sind nicht erlaubt und haben in der Praxis den Ausschluß vom Zuschlagsverfahren zur Folge.

Das Gleiche trifft zu, wenn die Dienstleister die erforderlichen Zulassungskriterien nicht erfuellen oder unzutreffende Angaben gemacht haben. Die Vergabebehörden stehen in solchen Faellen oft vor der Fragestellung, ob solche Maengel durch Erklaerung und Korrektur "behoben" werden koennen, um den Bieter nicht ausgrenzen zu muessen. Wichtig: Das Ausschreibungsgesetz sieht prinzipiell vor, dass Erklärungen und Korrekturen im Zuge des Ausschreibungsverfahrens bei den Bietern einholen werden.

Wenn in den Verdingungsunterlagen eindeutige Anforderungen festgelegt sind, der Bieter aber trotzdem unrichtige und lückenhafte Auskünfte erteil. Es besteht keine Notwendigkeit, den Bieter grundsätzlich zu verfolgen. Der Auftraggeber hat sich an diese Richtlinien zu halten. Bei der Vergabe von Aufträgen ist er verpflichtet. In den meisten FÃ?llen sind unter diesen einschrÃ?nkenden Voraussetzungen ErklÃ?rungen und Korrekturen nicht erlaubt. Dies trifft vor allem auch auf die so genannte "technische Anpassung" (abgesehen von Bagatellen[Stichwort: übertriebener Formalismus]) zu, wenn ein Lieferant teils fehlerhafte und ungeeignete Erzeugnisse ausliefert.

Die Auftraggeber sind daher gut beraten, zunächst gesetzlich zu überprüfen, ob bei fehlerhaften Geboten eine Erklärung und Korrektur möglich ist. Andernfalls kann ein Dienstleistungserbringer, wenn er von der unzulässigen Erklärung und Korrektur im Berufungsverfahren weiß, oder das angerufene Berufungsgericht, wenn es von den Akten des Verfahrens weiß, weiterhin einen ungerechtfertigt unterlassenen Ausschlusstatbestand geltend machen.

Wichtig: In Ausschreibungen wird oft darauf hingewiesen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Dienstleisters nicht anerkannt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber Ausschreibungen in einem "Lieferantenmarkt" durchführt. Nehmen solche Unternehmen an einer Offerte mit einem Ausschlussverbot teil, legen sie - wenn sie klug sind - in der Praxis in der Regelfall keine Bedingungen mit ihrem Übernahmeangebot vor, da dies zum Ausschluß führt.

Es steht den Auftraggebern, die in diesem Bereich Ausschreibungen durchführen, neben dem Ausschluß von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Lieferanten (insbesondere um fremde, unqualifizierte Lieferanten unter Kontrolle zu behalten ) offen, gezielt auf die konkreten Haftungsbestimmungen usw. in der Offerte und im Verträgentwurf zu verzichtet. Dies bedeutet, dass das Übernahmeangebot aufgrund von Bedenken und Informationsdefiziten nicht auszuschließen ist und dass die Bedenken noch während der Auftragsverhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter besprochen werden können.

Es ist natürlich prinzipiell möglich, dass ein anderer Provider von den Reservierungen erfährt. Es ist jedoch nahezu unwahrscheinlich, dass ein obligatorischer Ausschlusstatbestand in einem Berufungsverfahren mit Erfolg durchgesetzt werden kann, zumal ein solcher Aktenzugang vor einem Bundesgericht kaum möglich ist. Es kommt in der Regel vor, dass nach der Auftragsvergabe Projektentwicklungsgesellschaften unerwartet vor Ort auftauchen und als Auftraggeber eingestellt werden sollen.

Prinzipiell sollte eine Vergabebehörde nicht von einem solchen Verfahren abgehalten werden. Das Risiko, dass ein erfolgloser Bieter davon erfährt und gegen den Schiedsspruch klagt, ist in einem solchen Falle natürlich verhältnismäßig klein, nach dem Motto "Wo kein Klopfer, da kein Richter". Obwohl die eingereichten Rechtsrisiken als recht niedrig zu bezeichnen sind, ist an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Auftraggeber zur korrekten Umsetzung des Vergaberechts und zur Gleichbehandlung aller Bieter sind.

Durch ein solches Vorgehen würde diese Verpflichtung nicht eingehalten und eine Verwundbarkeit des Auftraggebers kann nicht ausgeschlossen werden.

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